Проблемы применения института неустойки

Во-первых, в отличие от Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (заключена в г. Вене 11 апреля 1980 г.) (далее - Венская конвенция), которая не предусматривает института неустойки, ГК РФ признает ее одним из основных способов защиты гражданских прав. Отсутствие в Венской конвенции указаний о неустойке влечет использование норм национального права как по вопросу ее применения, так и по вопросу ее соотношения с убытками.

Согласно ст. III.-3:712 «Согласованный платеж за неисполнение» Модельных правил европейского частного права:

1) Если условиями обязательства предусмотрено, что должник, нарушивший обязанность, обязан уплатить кредитору за такое неисполнение определенную сумму, кредитор вправе требовать уплату такой суммы независимо от фактического ущерба.

2) Однако даже если предусмотрено иное, сумма, установленная таким образом договором или иным юридическим актом, может быть уменьшена до разумного предела в тех случаях, когда она в значительной степени не соответствует ущербу, причиненному в результате неисполнения, и иным обстоятельствам».

Согласно ст. 7.4.13 «Согласованный платеж при неисполнении» Принципов УНИДРУА 2010 г.

«1. Если договор предусматривает, что неисполнившая сторона должна уплатить установленную сумму потерпевшей стороне за допущенное нарушение, потерпевшая сторона имеет право получить эту сумму независимо от размера действительно понесенного ею ущерба.

2. Однако независимо от какого-либо соглашения об ином установленная сумма может быть снижена до разумных пределов, если она чрезмерно велика с учетом возникшего от неисполнения ущерба и других обстоятельств».

Комментируя данные правила, А.С. Комаров отмечает, что национальные правовые системы довольно значительно различаются в вопросе о действительности оговорок данного типа, а именно от их признания в странах континентальной (романо-германской) системы права с возможностью или без таковой судебного изменения особенно обременительных оговорок до прямого запрета в странах общего права оговорок, предназначенных действовать в качестве устрашения против неисполнения, т.е. штрафных оговорок. Принимая во внимание частоту использования подобных оговорок в международной торговле, п. 1 ст. 7.4.13 Принципов УНИДРУА 2010 г. в принципе признает действительность любой оговорки, предусматривающей, что неисполнившая сторона должна уплатить указанную сумму потерпевшей стороне за неисполнение, из чего вытекает, что последняя вправе получить согласованную сумму независимо от действительно понесенного ею ущерба.

Не исполнившая сторона не может ссылаться на то, что потерпевшая сторона понесла меньший ущерб или не понесла его вообще. Обычно не исполнившая сторона должна быть стороной, на которую возлагается ответственность за неисполнение, поскольку трудно предположить оговорку, предусматривающую уплату согласованной суммы в случае неисполнения в форс-мажорной ситуации. Однако в исключительных случаях такая оговорка может отражать намерение сторон распространить ее действие и на неисполнение, за которое сторона не несет ответственности. В случае частичного неисполнения согласованная сумма, если иное не согласовано сторонами, может быть в соответствующей пропорции снижена.

Для предотвращения возможных злоупотреблений, которые могут иметь место в связи с такими оговорками, допускается снижение согласованной суммы, если она чрезмерно велика «с учетом возникшего от неисполнения ущерба и других обстоятельств». Тот же пункт ясно устанавливает, что стороны не могут ни при каких обстоятельствах исключить такую возможность снижения суммы.

Вопрос о соотношении взыскания неустойки, установленной за нарушение обязательства, и процентов за пользование чужими денежными средствами (как меры ответственности или оплаты за пользование) относится к разряду спорных. Президиум ВАС РФ исходит из того, что одновременное взыскание процентов и неустойки (за исключением штрафной) не допускается. При этом в качестве обоснования такой позиции делается отсылка к ст. 394 ГК РФ, либо указывается, что взыскание процентов и неустойки одновременно «противоречит законодательству» («смыслу гражданского законодательства»), либо отмечается, что, «исходя из общих положений Гражданского кодекса, за одно и то же нарушение не может быть две меры ответственности, если законом и договором не установлено иное».

По мнению отдельных ученых, взимание платы за пользование чужим капиталом - основного денежного долга - не может влиять на размер взыскиваемых неустоечных процентов, а уж тем более вовсе исключать взыскание неустоечных процентов за просрочку в уплате основного долга, равно как и взыскание неустоечных процентов не может ограничивать взимание процентов за пользование чужим капиталом, если такое пользование имеет место.

Пробел в законодательстве относительно возможности одновременного взыскания с должника предусмотренной договором неустойки (пени) и процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ очевиден.

Л. Грудцына указывает, что, во-первых, одновременное взыскание с должника договорной неустойки и процентов по ст. 395 ГК РФ является двойным наказанием за одно и то же правонарушение, что недопустимо. Во-вторых, как следует из судебной практики, кредитор может взыскивать с должника на выбор неустойку или проценты за пользование чужими денежными средствами. Таким образом, кредитор, подсчитав, какая денежная сумма больше - неустойка (пеня) или начисленные проценты по ст. 395 ГК РФ, может потребовать в суде взыскания выбранной суммы.

В-третьих, неоднозначность судебной практики указывает на необходимость дополнить ст. 394 ГК РФ еще одним пунктом, содержащим правило о том, что если за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства установлена неустойка, то кредитор вправе требовать по своему выбору взыскания с должника либо неустойки (пени, штрафа), либо процентов за пользование чужими денежными средствами, предусмотренных ст. 395 ГК РФ. В п. 5.5 ч. 5 «Ответственность за нарушение обязательств» разд. V «Законодательство об обязательствах (общие положения)» Концепции развития гражданского законодательства изложена следующая позиция: «Для упорядочения применения процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами в статью 395 ГК следовало бы включить следующие положения... в случае, когда соглашением сторон предусмотрена неустойка за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства, проценты, предусмотренные статьей 395 ГК, не подлежат взысканию, если иное не предусмотрено законом или договором».

Избежать многих проблем при разрешении споров, связанных с неисполнением одной из сторон договора своих обязательств, можно путем установления всех видов договорной ответственности в соглашении. Если стороны решили заключить договор с высокой степенью ответственности, то они должны указать, что лицу, нарушающему обязательство, надлежит уплатить как неустойку, так и проценты согласно ст. 395 ГК РФ. В силу указания на то, что проценты взимаются за пользование чужими денежными средствами, их взыскание преследует целью изъять у незаконного пользователя неосновательно полученные доходы (неосновательное обогащение). Размер неосновательного обогащения предполагается равным сумме дохода, который мог бы получить каждый собственник определенной суммы денежных средств, разместив ее на депозит (во вклад) в коммерческом банке.

Забегая вперед, сразу следует отметить, что абсолютно все аргументы, доказательства сторон о соразмерности, завышенности неустойки носят сугубо оценочный характер и трактуются по усмотрению суда.

При этом на практике достаточно редко встречаются случаи, когда один и тот же судья по сходным делам выносит противоположные решения. Отсюда следует вполне закономерный вывод, что, готовясь к уже назначенному судебному заседанию, юристу будет не лишним заказать в специальном сервисе используемой справочно-правовой системы подборку судебной практики с критерием поиска, к примеру: «Все решения, принятые данным судьей по ст. 333 ГК за последние три года». Из анализа полученного материала можно определить наиболее важные для данного конкретного судьи аргументы, которые и следует заранее максимально подробнее обосновать.

Следует отметить, что в тексте договора необходимо использовать абсолютно точные и четкие формулировки, прямо указывающие как на правовую природу неустойки, так и на ее соотношение с иными мерами гражданско-правовой защиты, например взысканием убытков.

Как уже отмечалось, из выделяемых в ГК видов неустойки наиболее распространены два: зачетная и штрафная. Но если зачетная неустойка направлена исключительно на компенсацию потерь кредитора (убытки могут быть взысканы только в сумме, не погашенной неустойкой), то штрафная неустойка открывает возможность извлечь некоторый доход и помимо компенсации всех возможных потерь (через взыскание убытков), еще и получить денежный доход в виде штрафа (хоть он и может быть уменьшен по инициативе суда). Понятно, что наиболее выгодным для кредитора является условие именно о штрафной неустойке.

При этом, если условия договора вообще не содержат правил о взыскании убытков сверх суммы неустойки либо содержат неопределенное условие, позволяющее допустить его неоднозначное толкование, суд квалифицирует неустойку в качестве зачетной по умолчанию. Так, в практике Московского судебного округа встречаются дела, где суды вообще не в состоянии истолковать условие договора о соотношении неустойки и убытков, в связи с чем применяется общее правило о зачетной неустойке.

Удачный пример условия о штрафной неустойке можно увидеть в Постановлении ФАС Московского округа от 25.02.2014 № Ф05-18110/2013 по делу № А40-62771/13-55-534: «Заказчик уплачивает исполнителю штраф в размере 7500 рублей за каждый вагон, а также возмещает исполнителю железнодорожный тариф за отправку вагона в/из очистки (промывки) и иные убытки... Суды пришли к выводу, что условиями договора предусмотрено взыскание как штрафа, так и железнодорожного тарифа и иных убытков, понесенных исполнителем в связи с очисткой вагонов. Таким образом, стороны договорились о взыскании штрафной неустойки, когда убытки взыскиваются сверх неустойки в полном объеме». В данном деле суд исходил из буквального толкования условий договора.

В общих чертах условие договора о штрафной неустойке может выглядеть следующим образом: «Стороны устанавливают штрафной характер подлежащей выплате неустойки: убытки, понесенные стороной, подлежат возмещению сверх неустойки».

Поскольку основное регулирование снижения неустойки в настоящий момент осуществляется на основе разъяснений, изложенных в Постановлении Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление Пленума), целесообразно рассмотреть содержание и практическое применение его правовых позиций.

Первая презумпция, которая установлена Пленумом в п. 1 разъяснений, состоит в том, что соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается всегда. Это означает, что истцу достаточно рассчитать неустойку в соответствии с договором и больше ничего не делать - дальнейший ход процесса выявит необходимость что-либо предпринимать.

Причем суд не вправе самостоятельно снизить размер неустойки, как это было до недавнего времени (в соответствии п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 № 17). Теперь такое право суд осуществляет только на основании заявления ответчика (п. 1 Постановления Пленума). И подобное заявление должно быть выражено прямо в просительной части отзыва на иск, без какой-либо двусмысленности в ее толковании.

Показательный пример типичной ошибки ответчика отражен в Постановлении ФАС Московского округа от 22.05.2014 № Ф05-4525/14 по делу № А40-126243/13-127-1192: «...неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. Подача ООО «ГастроПрофи» такого заявления в суде апелляционной инстанции материалами дела не подтверждается.

При этом суд апелляционной инстанции установил, что представленные ответчиком экономические расчеты о размере компенсации потерь истца, его предполагаемые убытки в связи с досрочным расторжением договора представлены им как доказательства, обосновывающие его возражения против удовлетворения иска. В просительной части письменных пояснений ответчик излагает требование об отказе в иске в полном объеме».

Правильной является формулировка отзыва, при которой ответчик в просительной части заявляет сразу два альтернативных пункта: во-первых, это просьба к суду отказать в заявленном иске при наличии уверенности в его необоснованности (очевидно, что при отказе в удовлетворении взыскания суммы основного долга не могут быть взысканы и обеспечительные меры в виде неустойки); во-вторых, на случай признания судом обоснованными исковых требований необходимо указать и обосновать просьбу к суду об уменьшении подлежащей взысканию неустойки.

Только в этом случае заявление ответчика о применении ст. 333 ГК будет выглядеть очевидным для суда. Первая универсальная линия защиты для ответчика от завышенной, по его мнению, неустойки заключается в обосновании ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства (абз. 3 п. 1 Постановления Пленума). Наиболее сложным здесь является вопрос о том, как именно стороны и суд определяют соразмерность, завышенность подлежащей взысканию неустойки.

Само по себе утверждение ответчика о несоразмерности заявленной ко взысканию суммы неустойки основанием для ее снижения не является, здесь требуется представление аргументированного расчета соотношения возможных потерь истца от неисполнения ответчиком обязательства, на компенсацию которых направлена неустойка.

В основе таких критериев при нарушении не денежных обязательств (перевозка, погрузка в срок, строительство и т.д.) могут лежать средние показатели оплаты за выполнение аналогичных работ, услуг.

Например, в деле, рассмотренном Арбитражным судом Хабаровского края, судья определил размер неустойки с учетом минимальной ставки на погрузку/выгрузку грузов в целях перевалки в портах Дальневосточного бассейна (суть спора состояла в том, что ответчик не принял по договору груз к перевалке).

В некоторых случаях суды также изучают обычно устанавливаемые размеры неустоек по предпринимательским договорам, которые не снижаются по ст. 333 ГК. Обыкновенно речь идет о распространенной в деловом обороте ставке 0,1% пеней за каждый день от стоимости работ, услуг.

Другим направлением оспаривания размера неустойки является ее привязка к ставке рефинансирования (см. п.2.1). Здесь сразу следует подчеркнуть, что нижеприведенная правовая позиция п. 2 Постановления Пленума применяется только в отношении начисляемой неустойки на денежные обязательства, не исполненные ответчиком. «Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России».

Смысл данного разъяснения был раскрыт ранее в Постановлении Президиума ВАС РФ № 11680 и заключается в том, что неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться денежными средствами кредитора, и поэтому условия такого пользования должны быть сходными с условиями предполагаемого кредитования, согласно действующим на рынке банковских услуг ставкам по краткосрочным кредитам (на пополнение оборотных средств). На основании этого суды исходят из минимальной ставки для неустойки по денежным обязательствам, эквивалентной двукратной ставке рефинансирования по курсу ЦБ (действовавшей в течение периода нарушения).

Ответчик, в свою очередь, может опровергнуть данный расчет лишь двумя способами:

- в первом случае ответчик может указать на краткосрочный характер допущенного нарушения и отсутствие каких-либо убытков у кредитора, в связи с чем размер неустойки может быть уменьшен до одной ставки рефинансирования ЦБ (это своего рода экстраординарный случай, о котором упоминается в абз. 3 п. 2 Постановления Пленума);

- во втором случае единственной возможностью для ответчика остается поиск и сбор предложений кредитных организаций по предоставлению краткосрочных банковских кредитов, а также их сопоставление с размером неустойки по договору.

Соответствующие сведения, доказательства ответчик может добыть несколькими способами:

- из содержания периодически публикуемого «Вестника Банка России», в котором приводятся ставки по выдаваемым кредитам;

- из содержания справок, предоставляемых самими кредитными организациями, либо из распечаток их официальных интернет-страниц.

В целях повышения достоверности предлагаемой суду статистической информации в качестве подходящих примеров по понятным причинам следует ссылаться на ставки, предлагаемые наиболее крупными по капитализации банками.

Но в любом случае разумным представляется соединение обоих вариантов в правовой позиции ответчика: не только обоснования необходимости применений однократной ставки рефинансирования при расчете неустойки, но и указания на существующие ставки по краткосрочным кредитам, которые также должны быть меньше взыскиваемой неустойки. В этом случае суд уменьшает неустойку до рассчитанного ответчиком размера.

Следует отметить, что, с точки зрения кредитора, максимальному увеличению размера подлежащей взысканию в его пользу неустойки может способствовать соотношение в договоре двух ее типов: штрафа и пени. Дело в том, что общий подход п. 2 Постановления Пленума к определению минимальной ставки неустойки применяется только к начисляемой неустойке и не относится к единоразово взыскиваемому штрафу. В этом случае ответчику для снижения неустойки потребуется приводить еще одну самостоятельную правовую позицию: несоразмерность штрафа придется обосновывать по п. 1 Постановления Пленума, что сделать сложнее. Причем, если ответчик упустит это из виду в первой инстанции, впоследствии будет уже затруднительно что-то исправить: соответствующее заявление возможно сделать только при рассмотрении дела судом первой инстанции (п. 3 Постановления Пленума).

Характерным примером здесь может служить дело, изложенное в Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 29.05.2014 по делу № А33-8908/2013. В данном деле между сторонами был заключен договор поставки. Условиями договора было предусмотрено, что неисполнение покупателем обязанности по оплате товара влечет начисление в пользу поставщика неустойки в размере 1% (360% в год) за каждый день от общей суммы неоплаченного товара.

При этом общая сумма начисленной неустойки не могла превысить стоимость поставленного товара. Покупатель задолжал всего 213570 руб. (из стоимости поставленного товара в размере 4676300 руб.). Через два года цессионарий поставщика предъявил иск о взыскании с покупателя суммы неустойки, составившей 100% от стоимости поставленного ранее товара. Заявление покупателя о применении ст. 333 ГК и уменьшении процентной ставки до ставки рефинансирования было отклонено судом со следующим обоснованием: «...снижение неустойки до величины, исчисляемой из двукратной учетной ставки Банка России, является правом суда, учитывающего все имеющиеся в деле доказательства ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства».

То есть, по мнению суда, сторона вправе была взыскать неустойку в сумме 100% от стоимости товара (из расчета ставки 360% годовых), поскольку это не являлось чем-то несоразмерным.

Интересно, что в другом деле ФАС Восточно-Сибирского округа занял противоположную позицию применительно к ответственности перевозчика за несвоевременную доставку груза. По мнению суда, взыскание неустойки, которая приведет к фактическому уменьшению размера провозной платы до 50%, чрезмерно и обременительно для перевозчика. Соответственно, для кредитора может быть не лишним отдельно предусмотреть за нарушение договора уплату должником единоразовой суммы штрафа (или нескольких различных сумм штрафов), а также предусмотреть дальнейшее начисление пеней.

Тем не менее необходимо заметить, что все старания и расчеты ответчика и истца могут не оправдаться вследствие непредсказуемости судебного усмотрения в данной области, поскольку снижение неустойки до двукратной учетной ставки Банка России «является правом суда, а не обязанностью».