Понятие «обхода закона» в доктрине и в практике гражданского права

В состав служебных понятий гражданского права все чаще врываются термины, призванные давать новым жизненным отношениям устойчивые обозначения. В проекте изменений в часть 1 ГК РФ законодатель предлагает в статью 10 ГК РФ (пределы осуществления гражданских прав) ввести понятие «обход закона»: «Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом)».

При этом, совершение действий в «обход закона» воспринимается им как одна из форм злоупотребления правом. В данном параграфе, мы попытаемся разобраться насколько это оправдано с теоретической и с практической точек зрения.

Представляется, что законодатель излишне указал на противоправную цель обхода закона. При буквальном толковании можно предположить, что собственно обход правомерен, но только без противоправных целей. Между тем сам "обход закона" имеет негативный характер и уже предусматривает недобросовестные намерения участников гражданского оборота.

Если обратиться к самым первым истокам этого явления, то о термине «обход закона» с помощью, например, подмены субъекта права упоминал еще древнеримский юрист Ульпиан: «Если кому-то запрещено совершать что-либо от своего имени, то он не должен делать этого через подставное лицо. И поэтому, если декурион под именем другого, подставного, лица возделывает государственные имения, которые декурионам согласно законам не дозволено брать в аренду, то они у него отбираются как незаконно используемые».

Ульпиану также принадлежит высказывание о том, что если опекун «купил вещь подопечного через посредство подставного лица, то купля не имеет никакой силы, так как сделка не рассматривается как совершенная добросовестно». Отличал Ульпиан в обходе закона и недобросовестную подмену предмета сделки, например, когда сенатусконсульт запрещает давать взаймы деньги (значит, он не касается случаев передачи взаймы каких-либо иных заменимых вещей (зерна, вина, масла)). «Но если имеется обход сенатусконсульта, - пишет Ульпиан, - например если дано зерно, или вино, масло, чтобы (сын семейства), произведя отчуждения этих плодов, воспользовался (вырученными за них) деньгами, то следует прийти на помощь подвластному сыну».

Им же сделана попытка дать общее определение исследуемому термину: «Обход же закона бывает тогда, когда закон хотя и не желает, чтобы что-либо было совершено, однако не запрещает совершению этого и это совершается; и как отличается сказанное от задуманного, так различаются обход закона с тем, что совершено против закона». Павел, другой древнеримский юрист, в этом же русле уточнял, что «поступает в обход закона тот, кто сохраняя слова закона, обходит его смысл».

Исследователь римского права Ю. Барон в отношении обходных сделок отмечал: «Если содержанием сделки поставлено что-либо невозможное, то сделка ничтожна; то же относится к сделке, запрещенной нравственным законом; к сделке, запрещенной положительной нормою права, это начало применяться только в том случае, если норма есть lex perfecta то же относится к сделкам, совершенным с целью обойти запретительный закон, т.е. основанное на ложном буквальном толковании закона устроение дела так, чтобы оно не подходило под закон, признается недействительным; поэтому если супруги для совершения (запрещенного между супругами) дарения разводятся и, совершив дарение, опять заключают брак, то дарение ничтожно».

Итак, древнеримские юристы разделяли простое нарушение закона от имитации его соблюдения, т.е. случаи, когда недобросовестные лица, зная о запрете к совершению какого-либо действия (сделки), находят, тем не менее, такие правовые способы (формы) достижения своих целей, которые лишь выглядят легитимно, но в действительности, по совокупности ряда признаков, выдающих реальную цель, могут быть квалифицированы как направленные в обход действующего запрета (правила).

Тем не менее на сегодняшний день, как в практическом так и в теоретическом плане не прекращаются споры о месте термина «обход закона» в системе понятий гражданского права вплоть до сегодняшних дней. Что это за феномен? К какому классу относятся действия в обход закона (бездействие или сделки, договоры или поведение)? Где содержится запрет на их совершение: в духе права или в его букве, в писанных или неписанных принципах, в общих или в частных запретах?

В чем заключается сущность этих действий: в правомерном поле или в противоправном, в притворности, в мнимости, в недобросовестности, в злоупотреблении правом или в «простом» нарушении ст. 168 ГК РФ? Нужно ли вообще было вводить подобный термин в гражданский кодекс? (ряд юристов считают его внутренние противоричивым и скорее не юридическим, а «околоюридическим»). Не станет ли он жестоким орудием в руках недобросовестных правоприменителей? Чтобы найти ответы на поставленные вопросы попытаемся для начала найти место термина «обход закона» в доктрине российского права.

Учитывая оценочную правовую природу исследуемого понятия, и как следствие, возможность вариативности его содержания, представляется необходимым выявить сущностные особенности данного правового феномена. Оценочная природа того или иного юридического понятия является весьма сложной проблемой, на что неоднократно указывалось в современной юридической литературе. Одновременно считаем, что оценочная природа понятия «обход закона» не позволяет сформулировать его легальное определения. С этой целью нуждается в уточнении вопросы, связанные с отличительными признаками и юридической сущностью обхода закона и его соотношение со злоупотреблением правом. По нашему мнению обход закона представляет собой разновидность злоупотребления правом как предела осуществления гражданских прав.

Во-первых, использование действий в «обход закона» возможно только в отношении преодоления предписаний аналогичных императивным нормам гражданского права. Диспозитивные нормы права по своей правовой природе предполагают выбор оптимальной модели правового регулирования для субъектов гражданского права, поэтому нет необходимости в их «обходе». На практике, не смотря на то, что удельная доля диспозитивного метода правового регулирования в гражданском праве преобладает, весьма сложно отличить императивную норму гражданского права от диспозитивной нормы.

Проблема определения принадлежности нормы гражданского права к числу императивных правовых норм важна для понимания механизма действия обхода закона. Строго говоря, императивность гражданского права это его необходимое свойство, сущностная черта гражданско-правового регулирования общественных отношений. Тем не менее проблема разграничения гражданско-правовых норм на императивны и диспозитивные имеет весьма важное значение для понимания сущности обхода закона.

Выбор определенной модели правового поведения, урегулированной диспозитивными нормами гражданского права, априори не может квалифицироваться как обход закона, поскольку сама сущность диспозитивного метода правового регулирования допускает значительную свободу действия для субъектов правоотношения. В рамках этого важной задачей для правоприменителя становится отделение регулируемой императивными нормами права сферы общественных отношений от действия общего принципа диспозитивности в гражданском праве.

Поиск оптимального модели, позволяющей найти баланс между диспозитивной моделью правового регулирования и обходом императивных гражданско-правовых норм, становится главной проблемой в практике применения гражданского законодательства и исключения действий в «обход закона». В целом обход закона появляется правовой неопределенности, когда специальная императивная норма, устанавливающая конкретный запрет, может отсутствовать, либо если она своим смыслом не покрывает возможные случаи ее обмана (обхода).

Одновременно следует подчеркнуть, что действие в обход императивной норме права представляет собой такое действие субъекта (или систему действий), которое является аналогичным или альтернативным неправомерному, прямо не подпадает под действие какого-либо императивного предписания. При этом оно направлено на достижение цели, которым противостоят императивным правовым предписаниям гражданского права - запретам, ограничениям и позитивным обязываниями.

Субъект гражданского права, действуя в обход закона, старается избежать применения к его деятельности императивных правовых норм в том числе и посредством искусственного исключения себя из сферы императивного правового регулирования. Обозначенные действия либо совсем не попадают под правовую квалификацию, либо являются косвенно допустимыми, то есть не предусмотренными законом, но не противоречащими ему.

При обходе закона также наблюдается использование пробела в системе императивных норм в форме тех действий, которые прямо или косвенно дозволены, но в целом дают тот же результат, какой был бы при их нарушении. Императивная норма есть, но субъект вместо подчинения ей действует иным способом, но с тем же успехом для себя и ущербом для других.

В качестве нормы прямого действия статья 10 ГК РФ работает только в ситуации правовой неопределенности, когда либо отсутствует соответствующая специальная норма права, регулирующая возникший казус, либо специальная действующая норма права не способна в силу своего юридического содержания (формализма, ошибок, пробелов) качественно разрешить стоящую перед ней задачу.

В системе норм гражданского права ст. 10 ГК РФ относится к высшей иерархии, поскольку отвечает за пресечение противоправного использования дозволенной меры поведения управомоченного субъекта.

Таким образом, действия в обход закона рассматриваются как действия, совершенные не в соответствии предписаниями аналогичными тем, что предусмотрены императивной нормой гражданского права, а равно за пределами гражданско-правового регулирования вообще, но с противоправной целью.

Во-вторых, действия в обход закона это интеллектуально-волевая деятельность, напрямую связанная с толкованием и конкретизацией норм гражданского права. Формальная неопределенность и максимальная абстрактность понятия «обход закона» обуславливают необходимость правильно применять и распознавать характер норм гражданского права, когда в статьях гражданского законодательства отсутствуют какие-либо ориентиры, позволяющие выявить характер правовой нормы.

В этой связи деятельность субъектов правоприменения по их толкованию и конкретизации выступает основой для квалификации акта поведения субъекта как действия, совершенного в обход закона. Одновременно выбор способов толкования и конкретизации норм гражданского права должен осуществляться субъектов правоприменения с учетом оценочной правовой природы самого понятия «обход закона». Представляется, что при квалификации акты поведения субъекта как действия в обход закона необходимо использовать различные способы толкования, которые в своей совокупности призваны добиваться достижения установленной нормой гражданского права цели. Одновременно использование данных методов толкования в совокупности не исключает случаев, когда субъект толкования отдает предпочтение одному из них.

В-третьих, действие с субъективной стороны характеризуется как умышленное недобросовестное действие, направленное на достижение (противоправной) цели. Указание на противоправность цели какого-либо деяния редко прямо закрепляется в гражданском законодательстве.

Данный аспект интересен для правового регулирования отношений, которые должны подчиняться императивным нормам, но ввиду их отсутствия восполняются действиями самих участников, достигающих общие цели регулирования путем использования не предусмотренных законодательством средств.

Правомерность цели в самом общем понимании означает соответствие целями, которые обычно преследуются участниками гражданского оборота и органами публичной власти. Например, облаченная в легальную форму деятельность субъектов гражданского права по реорганизации юридического лица, преследующая противоправную цель - неисполнение обязанности по уплате налогов (пеней, штрафов); либо последующий рейдерский захват организации; либо причинение вреда кредиторам организации, причинение убытков государству (не охватываемые специальными нормами закона), может квалифицироваться как обход закона.

Представляется, что в отсутствие специальных норм, предусматривающих ответственность за указанные действия, их вполне можно квалифицировать как злоупотребление правом в форме обхода закона. Поскольку злоупотребление правом характеризуется как особый вид социально-нежелательного, однако, правомерного поведения, в основе которого лежит злоупотребительный юридический (формальный) акт, то, следовательно, и обход закона относится к области правомерных по форме действий, направленных на достижение противоправного результата, т.е. не представляет собой гражданское правонарушение. Лицо, действующее в обход закона, как правило, действует вообще за рамками правового поля или превышает пределы осуществления своего субъективного права, преимущественно, нарушая при этом нормы других социальных регуляторов (моральные, политические, религиозные, внутрисемейные и пр.).

Психоволевое отношение к противоправной цели и вредному результату, достигаемому при действиях в обход закона, выступают содержанием субъективной стороны - обхода закона. Вина как субъективная сторона действия, совершенного в обход закона, представляет собой психическое и волевое ощущение внутреннего дисбаланса между требованиями совести (добросовестностью) и достижениями сознания (разумностью) при осознании субъектов противоправности цели своего внешне легального деяния и возможности причинения вреда другим субъектам права.

Поэтому применительно к действиям в обход закона правильнее говорить об умышленной форме недобросовестности, чем об умышленной форме вины. Субъективная сторона злоупотребительного поведения реализуется субъектов путем нарушения субъективных критериев разумности и добросовестности и становится необходимым признаком для квалификации действий в качестве обхода закона.

В-четвертых, это действия, нарушающие универсальные и специальные пределы осуществления гражданских прав. Обход закона необходимо рассматривать как правомерное действие, связанное с нарушением допустимого усмотрения субъектов гражданского права (критерии добросовестности и разумности). Субъект гражданского права в принципе по своему усмотрению может использовать свое частное усмотрение для реализации своих целей при использовании субъективного гражданского права.

Это означает, как минимум, что речь идет о лице, которое обладает определенным субъективным гражданским правом, при осуществлении которого, возникает ситуация, когда лицо, не нарушая установленные законом запреты, выполняя возложенные на него обязанности, совершает дозволенные законом действия.

Однако эти действия в конечном счете приводят к тому, что субъектов иных вещных или обязательственных прав возникает возникает, как минимум, реальная угроза их осуществления или эффективной защиты в полном объеме. Это может быть не только угроза наступления определенных негативных последствий для управомоченного лица в будущем, но и действия, повлекшие причинение убытков физическим или юридическим лицам вследствие обхода закона другим лицом.

Обход закона должен предполагать наличие определенного гражданского правоотношения между лицами, совершавшими такие действия и лицами, которые понесли определенные убытки от таких действий, либо возникновение угрозы понесения убытков. В этой связи главной задачей законодателя является не вопрос о допустимости существования усмотрения в правоприменительной деятельности.

Гораздо важнее посредством правовых механизмов выявить и закрепить соответствующий объем усмотрения правоприменяющего субъекта. Поэтому для понимания сущности злоупотребительного поведения вопрос о пределах усмотрения в деятельности по осуществлению субъективного права и не допущению обхода закона имеет большое теоретическое и практическое значение. Таким образом, критерии добросовестности и разумности следует считать специальными пределами осуществления гражданских прав, превышение которых при наличии противоправной цели, может быть квалифицировано судом как действия в обход закона.

В контексте нашего исследования недобросовестным следует признавать такое поведение, когда лицо при осуществлении своего субъективного права, реализуя свое частное усмотрение, не осмысливает свою ответственность перед иными субъектами гражданских отношений, не соотносит свой частный интерес с общественно полезным, и в целом не стремится избежать причинения вреда третьим лицам. Разумность более характеризует интеллектуальную составляющую поведения лица, реализующего свое частное усмотрение, проявляясь в способности логически и творчески мыслить, обобщать результаты своих знаний и опыта и пр.

В-пятых, использование в качестве средства для достижения противоправной цели того или иного законного инструмента гражданского права, что придает действиях в обход закона внешнюю форму легальности. Правовая сущность обход закона заключается в том, что в отличие от гражданского правонарушения отсутствуют условия наступления гражданско-правовой ответственности, а действия в обход закона не являются противоправными. В этом проявляется вся острота проблемы пробельности правового регулирования общественных отношений и сложность соотношения категорий «обход закона», «аналогия закона» и «аналогия права».

Применение аналогии права и закона, использование типичных способов разрешения правовых коллизий (действие более поздних норм, специальных норм) в аспекте их соотношения с механизмом обхода закона осложняется многими факторами. Например, использованием параллельного законодательства, отсутствие четкого разделения сфер правового регулирования специального законодательства, в частности, гражданского и земельного, вариативная возможность использовать разные методы правового регулирования при формальном видовом изменении предмета правового регулирования.

Существо действий в обход закона заключается в том, что они совершаются с тем, чтобы получить результат, который нарушает интерес, защищаемый конкретной нормой закона, причем происходит это умышленно в форме недобросовестного поведения субъекта права, но таким путем, который:

а) не подразумевался и не подразумевается законодателем в качестве обычного способа достижения соответствующих целей;

б) не составляет нарушение той нормы закона, которая призвана защищать нарушенный интерес;

в) нетипичен в качестве обычного способа достижения соответствующей цели, но не запрещен законодателем, как правило, в виду пробела в праве. Выходя за пределы предоставляемой ему свободы, нарушая внутренние и внешние пределы осуществления субъективного гражданского права, лицо, действующее в обход закона, прикрывается своим правом действовать любым не запрещенным законом способом.

Действительно законодатель, исходя из принципа диспозитивности гражданско-правового регулирования, наделил субъектов гражданского права возможностью реализовывать свои права и обязанности любым законным способом, не предполагающим, однако, выход за пределы осуществления субъективных гражданских права, или напрямую с целью использования в ущерб иным частноправовых интересам или социально- значимым интересам общества и государства.

В тоже время такое социально нежелательное поведение управомоченного лица не может подразумеваться как нормальная реализация субъективных гражданских прав в гражданских правоотношениях. Давая каждому право использовать свои способности для занятий предпринимательской и иной экономической деятельностью, право совершать сделки, законодатель не предполагает, что данные действия будет реализовываться недобросовестно не в тех целях, ради которых они предоставлены.

Обладая набором типичных правовых средств достижения определенного результата, субъекты гражданских отношений, обходя закон разрабатывают нетипичные схемы, с использованием новых непоименованных правовых средств и т.д. В данном случае универсальным средством пресечения подобного поведения как раз и выступает запрет обхода закона. В данном случае злоупотребление правом выражается в использовании новейших правовых средств для достижения цели, нарушающей защищаемый законом интерес. Таким образом, рассматриваемый признак является квалифицирующим признаком этой формы злоупотребления правом, а именно, использование законных правовых средств, возможностей, правоспособности и других элементов гражданско-правового регулирования в противоречии с теми целями, ради которых они предоставлены.

В-шестых, нарушение прав и законных интересов других лиц, защищаемых конкретной нормой закона. Критерий вреда необходимо применять с учетом принципа соразмерности, т.е. о злоупотреблении правом в форме обхода закона можно говорить лишь тогда, когда причиненный другому лицу вред значительно превышает полученную злоупотребившим лицом пользу. Отталкиваясь от основных квалифицирующих признаков злоупотребление правом, можно предложить следующее определение исследуемому явлению.

Обход закона - это по форме законная, но по сути неправомерная, целенаправленная волевая деятельность недобросовестного участника гражданского оборота, которая вступая в противоречие с основными началами и принципами гражданского права, с целью избежать урегулированного императивными нормами права правового результата, приводящая, в конечном счете, к нарушению прав и законных интересов иных субъектов гражданского права при их осуществлении и защите. Квалифицирующими признаками действий в обход закона являются:

1) это действия, совершенные не в соответствии предписаниями аналогичными тем, что предусмотрены императивной нормой гражданского права, а равно за пределами гражданско-правового регулирования вообще, но с противоправной целью;

2) это интеллектуально-волевая деятельность, напрямую связанная с толкованием и конкретизацией норм гражданского права;

3) действие с субъективной стороны характеризуется как умышленное недобросовестное действие, направленное на достижение (противоправной) цели;

4) это правомерное действие, связанное с нарушением допустимого усмотрения субъектов гражданского права (критерии добросовестности и разумности);

5) использование в качестве средства для достижения противоправной цели законного инструмента гражданского права, что придает действиях в обход закона внешнюю форму легальности;

6) нарушение прав и законных интересов других лиц, защищаемых конкретной нормой закона.

Признак противоправности правовой цели, а не средства ее достижения является один из основных для квалификации действий как обход закона, а именно, использование законных правовых средств, возможностей, правоспособности и других элементов гражданско-правового регулирования в противоречии с теми целями, ради которых они предоставлены. В этом контексте добросовестность относится в большей степени к противоправности цели своего правомерного поведения, и должна рассматриваться как превышение пределов осуществления субъективного гражданского права.